Ação popular legitimidade passiva

Sumário:As entidades protegidas pela ação popular -- Causadores da lesão, pessoa jurídica pública ou privada prejudicada e beneficiários diretos do ato -- Litisconsórcio passivo necessário -- Solidariedade passiva na obrigação de ressarcir danos, em caso de procedência da ação -- Ação popular ambiental em face de particulares, sem vinculação com a administração pública -- O mesmo, em se tratando de ação popular para defesa do patrimônio histórico ou cultural -- A posição da pessoa jurídica ou entidade alegadamente vitimada.

No Brasil não foi diferente, notadamente com o advento da Constituição Federal de 1988, se implantaram vários mecanismos de controle e fiscalização dos atos estatais. Como exemplo

podemos citar o “Hábeas Corpus”, “Hábeas Data”, Mandado de Segurança,

Mandado de Injunção, Ação Civil Público e o objeto de nosso estudo, a Ação

Popular.

Embora já existisse em nosso ordenamento jurídico deste o advento da Constituição de 1824, somente com a Lei 4.717/65 veio a ser regulamentada. Sendo que a Constituição Federal de 1988 alargou seu

campo de atuação.

Neste trabalho abordaremos o tema levando em conta os aspectos históricos, formadores do Instituto, analisando a Lei 4.717/65 à luz da Constituição Federal de 1988. Por fim, se fará uma

singela análise do Direito Comparado.

02 – Conceito

Para melhor compreensão de qualquer instituto do Direito, primeiramente cumpre conceituar e definir o mesmo. Quanto a Ação Popular, encontramos um bom conceito na doutrina da Profa. Maria Sylvia

Zanella di Pietro[1],

para a qual:

“Ação Popular é a ação civil pela qual qualquer cidadão pode pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder público ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural,

bem como a condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão.”

Do conceito acima, de plano podemos extrair uma idéia completa sobre o instituto, seus requisitos, legitimidade e objetivos. Os quais serão estudados detalhadamente no decorrer do presente

trabalho.

03 – Histórico

Conforme dito alhures, desde quando o homem passou a viver em uma organização social, surgindo aí a figura do Estado. Sempre perseguiu o controle e fiscalização do ato de seus governantes. Posto que os abusos não são ocorrências recentes, infelizmente sempre

aconteceram no curso da conturbada História humana.

Embora tais meios de controle judicial sejam relativamente recentes, tendo em vista os vários períodos de autoritarismo e monarquias absolutas, o instituto da ação popular tem origem

bem remota. Conforme aponta a boa doutrina, tem suas raízes no Direito Romano.

Sobre a origem romana, Uadi Lammêgo
Bulos[2],
nos esclarece:

“Desde Roma, a actio populare já era usada para a proteção dos interesses transindividuais, particularmente os difusos, como aqueles ligados ao culto à divindade, à liberdade de expressão e, também, ao meio ambiente. As ações populares eram aceitas porque através delas o cidadão perseguia fins altruístas, colimando defender bens e valores supremos das gens. A maioria delas lograva a natureza penal. Muitas intentavam realizar uma atividade de polícia, com vistas a instaurar um procedimento que hoje poderia ser visto como sendo de índole contravencional. Outras, porém, se

pareciam com as modernas ações cominatórias e com interditos proibitórios”.

Vê-se então, que a preocupação com os bens públicos, e com a criação de meios jurisdicionais próprios para defesa dos mesmos é antiga. A Ação Popular já era utilizada deste os remotos tempos do

Império Romano.

Há que se ressaltar também que na
Inglaterra, berço do Hábeas Corpus “, também encontramos reminiscências
históricas a institutos que visavam a, no dizer de José Arnaldo Vitagliano[3]a “frear o absolutismo real”. Como exemplo, citados no texto em questão, podemos destacar o “Case of Proclamations” de 1611, que impedia o rei de legislar sem o Parlamento. O “Star Chamber”, de 1641, que sujeitava o rei às mesmas normas que

incidiam sobre os cidadãos, e várias outros.

No Brasil, a ação popular integrou nosso Ordenamento Jurídico na Constituição de 1824. Embora de forma diferente da atual, posto que tinha natureza penal, visando a coibir crimes de peculato,

suborno, etc, tal como previsto no art. 157 da citada Constituição.

A Constituição de 1891 se omitiu quanto a ação popular. Sendo que a mesma foi novamente reintroduzida em nosso Ordenamento Jurídico, nos moldes que a conhecemos hoje, com a Constituição de 1934. Entretanto, teve vida efêmera, posto que a Constituição

de 1937, novamente a aboliu.

Entretanto, a Constituição de 1946, com o advento do retorno ao Regime Democrático, novamente instituiu a Ação Popular em nosso Direito. Sendo que a mesma foi regulamentada pela Lei

4.717/65, ainda vigente.

A Constituição de 1967 tratou do
assunto em seu art. 153, § 31, que assim dispunha: “Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio

de entidades públicas.”

Com o advento da Constituição Democrática de 1988, que incorporou ao Direito Brasileiro a plena tutela das liberdades, se ampliou sobremaneira o campo de atuação da Ação Popular. Entre os direitos e garantias fundamentais, no inc. LXXIII, do art. 5o ,

ficou plenamente garantido que: “ qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, á moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,

isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

04 – Objeto e finalidade

O principal objetivo pleiteado com a propositura da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral, lesivo ao patrimônio público. Tal como originariamente previsto na Lei 4.717/65. Entretanto, com o advento da Constituição de 1988, o objeto da ação popular foi sobremaneira ampliado. Atingindo não só o ato lesivo ao patrimônio público somente, mas também todos os atos lesivos a moralidade administrativa, ao meio

ambiente, patrimônio histórico e cultural.

Portanto, temos que a ação popular em princípio visa a dois objetivos máximos: a) anular o ato lesivo; b) restituir aos cofres públicos os bens ou valores lesados e reparar o dano

causado. Daí a Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro[4]

afirmar que ser “dupla a natureza da ação, que é, ao mesmo tempo,
constitutiva e condenatória.” Posto que em princípio visa a desconstituir o
ato lesivo, com a conseqüente restituição ao stato quo ante do
patrimônio lesado.

Quanto as lesões ao meio ambiente e patrimônios histórico e cultural, a reparação logicamente deverá levar em conta os danos causados. Restituindo-se quando possível o patrimônio lesado ao estado anterior com a conseqüente reparação destes danos, em favor do Estado, em caso

de impossibilidade de reversão.

Outrossim, cumpre esclarecer que nem todos os atos estatais estão sujeitos a ação popular. É incabível a ação popular contra lei, e ato tipicamente judicial. Tendo em vista que estes últimos já se encontram sujeitos ao controle mediante o duplo grau de jurisdição, constitucionalmente previsto. Isto não significa que atos e resoluções oriundas do Poder Judiciário, de caráter meramente administrativo não estão sujeitas a ação popular. O que se exclui são os atos jurisdicionais

típicos.

Conclui-se então, na esteira do
entendimento de Carlos Augusto Alcântara Machado[5], que a ação popular cabe contra atos lesivos no plano “puramente administrativo”. Independentemente do Poder de origem, ou seja, Legislativo,

Judiciário ou Executivo, dentro da legitimação prevista.

05 – Legitimidade

05.1 – Legitimidade Ativa

Encontramos a previsão do legitimado ativo para ação popular logo no Art. 1o da Lei 4.717/65, legitimação esta repetida no inc. LXXIII da Constituição de 1988. Encontra-se expresso nestes dispositivos que o legitimado ativo para ação popular será qualquer

cidadão.

Portanto, fica expresso que qualquer cidadão será a parte legítima, restando definir o conceito de cidadão. O qual encontramos logo no § 3o do art. 1o citado. Ou seja, cidadão é aquele que se encontra no gozo de seus Direitos Políticos. Devendo o mesmo comprovar este fato mediante a apresentação do título eleitoral quando da

propositura da ação.

Fato peculiar quanto a legitimidade ativa ser concedida ao eleitor no gozo de seus direitos políticos, se dá pela possibilidade do maior de 16 anos e menor de 21 anos ser parte legítima para propositura da ação. Embora não tenha capacidade civil nem penal (maiores de 16 anos e menores de 18 anos). Não necessitando nem mesmo de assistência para

exercer seu direito, posto que, conforme ensinamento de Alexandre de Moraes[6]

se trata de direito político, como o voto, portanto não necessitando de

assistência para propositura da ação.

Ponto também que não gera maiores dúvidas quanto á legitimidade ativa, é o caso do condenado por sentença transitada em julgado a perda dos direitos políticos. Somos da opinião de que

perderá também a legitimidade para a Ação Popular.

Outra questão já enfrentada por nossos Tribunais, é sobre a possibilidade de pessoa jurídica figurar no pólo ativo da ação popular. Tendo em vista o expresso conceito de cidadão, fica definitivamente afastada esta possibilidade. A pessoa jurídica em hipótese alguma poderá figurar como autora na ação popular, posto que não possui

capacidade política (votar e ser votada).

Portanto, estão definitivamente excluídos do pólo passivo da ação popular, tendo em vista a legitimação expressa na Lei, os estrangeiros, os brasileiros não eleitores, as pessoas jurídicas e os brasileiros que definitiva ou temporariamente estiverem privados

de seus direitos políticos.

05.2 – Legitimidade Passiva

As legitimidades passivas da ação popular encontra previsão no art. 6o da Lei 4.717/65, com campo de

abrangência expressamente delimitado.

Primeiramente temos as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, ou entidade de que o Poder Público participe. É de se ressaltar que este conceito foi grandemente ampliado pela Constituição Federal de 1988. A qual exige como único requisito para legitimação a simples participação do Poder Público na pessoa jurídica ou entidade. Portanto, presente, mesmo que limitadamente, o Poder Público na entidade ou quadro da Pessoa Jurídica, automaticamente estará esta legitimada para figurar no pólo passivo da ação

popular.

A segunda categoria dos legitimados passivos da ação popular é a dos administradores ou funcionários das pessoas jurídicas ou entidades de que o Poder Público faça parte. Que de alguma forma houverem aprovado, ratificado, autorizado ou praticado diretamente o ato lesivo impugnado. Sendo que inclusive a omissão destes caracteriza o ato lesivo,

legitimando a propositura da ação.

De forma bem abrangente, também é legitimado passivo para ação popular aquele que diretamente se beneficie do ato lesivo. Ou seja, aquele que diretamente aufere os benefícios do ato lesivo

praticado em prejuízo da coisa pública.

Por fim, mesmo estando legitimada para figurar no pólo passivo da ação, o § 3o do art. 6o em questão autoriza a pessoa jurídica de direito público ou privado, cujo ato seja objeto de impugnação, a atuar diretamente ao lado do autor. Como forma de se proteger o interesse público e se responsabilizar os verdadeiros autores e

culpados do ato lesivo praticado em nome do ente.

06 – Alguns aspectos do processo

Embora o art.7o da Lei 4.717/65 expressamente disponha que o rito processual da ação popular será o procedimento ordinário, tem a mesma cunho de procedimento especial. Posto que a lei em questão guarda grandes particularidades diferenciadoras do procedimento

ordinário comum.

Primeiramente, prevê a Lei 4.717/65 que o cidadão, provando sua condição de legitimidade através do título eleitoral, poderá requisitar informações e certidões pertinentes. Afim de que

possa instruir a inicial com o máximo de elementos probatórios possíveis.

A citação também guarda peculiaridades. Quando do despacho inicial, anteriormente á citação o Juiz poderá requisitar as informações que julgar pertinentes. Determinando a citação, o prazo para contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias, a

requerimento do interessado.

Outrossim, no curso do processo, antes de proferida a sentença final, caso se descubra a identidade de pessoa beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, esta deverá ser citada para o processo. Instaurando-se em seguida o contraditório com a conseqüente produção

de provas.

Caso não requerida prova testemunhal ou pericial até o despacho saneador, de plano o Juiz assinará o prazo de 10(dez) dias para alegações das partes, prolatando sentença em seguida. Havendo o requerimento de produção de provas, aí sim, o processo tomará o rito

ordinário especificado no CPC.

Particularidade interessante da Lei 4.717/65 é o descumprimento, por parte do Juiz, do prazo de 15(quinze) dias lhe assinalado para proferir a sentença. Se não houve justificativa para o descumprimento o Juiz ficará privado de inclusão de seu nome na lista de merecimento para promoção durante dois anos, bem como, acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade, do mesmo número de dias enquanto durar o retardamento. Particularmente não temos notícias de que tal medida tenha sido

aplicada na prática.

Caso o autor popular desista da ação ou dê motivo a absolvição, a lei exige em seu art. 9o a publicação de editais, por três vezes no órgão oficial da imprensa. Editais estes com prazo de 90 dias. Ficando nesse prazo, assegurado a qualquer cidadão ou ao Ministério Público prosseguir no feito. Sendo o processo arquivado somente o

após o decorrer do prazo fixado.

Embora o art. 10 da Lei 4.717/65 disponha que as partes somente pagarão custas e preparo ao final, o inciso LXXIII do art. 5o da Constituição Federal expressamente isenta o autor popular de custas judiciais e sucumbência. Tendo em vista o nobre fim visado pelo instituto, ou seja a proteção do patrimônio público, moralidade administrativa , meio ambiente e patrimônio histórico cultural. Entretanto, como forma de coibir abusos, expressamente ficaram ressalvadas no texto constitucionais as hipóteses de má-fé. Nas quais o autor que assim agir terá que arcar com todas as conseqüências e ônus do ato, desde que reconhecida e provada

a má-fé judicialmente.

Quanto a sentença, o art. 18 da Lei
4.717/65 dispõe que não fará coisa julgada erga omnes, nos casos de improcedência por deficiência de provas. Sendo que qualquer cidadão poderá intentar novamente, outra ação, desde que se valendo de prova nova. Estando a sentença que concluir pela carência ou improcedência da ação, sujeita automaticamente ao duplo grau de jurisdição, somente produzindo efeitos após

confirmada pelo Tribunal.

Por fim, o art. 21 da Lei em questão fixa o prazo prescricional em 5(cinco) anos. Não fixando o início da contagem. Entretanto ousamos propor que o prazo da contagem se inicie a partir do momento que o ato lesivo se torne público. Tendo em vista os fins do instituto, se o ato lesivo não se tornar público, mesmo que já praticado, temos que ainda não começará a correr o prazo prescricional. Outrossim, a Profa. Maria Sylvia Zanella

di Pietro[7]

anota que quanto a reparação de danos, a ação é imprescritível, tendo em vista

o disposto no artigo 37, § 5o da Constituição Federal de 1988.

Ressalte-se, por oportuno, que é necessária a intervenção do Ministério Público em todos os atos da Ação Popular. Sendo que, após a ampliação das atribuições deste na Constituição de 1988, terá amplos poderes de investigação e produção de provas na ação popular, tendo em vista sua titularidade como guardião do patrimônio público e interesses difusos e coletivos. Entretanto não tem legitimidade para propositura da mesma, havendo outros meios legais a disposição do órgão para

tutela do patrimônio público.

07. Direito comparado

Para melhor compreensão e estudo de qualquer instituto jurídico, sempre se recorreu ao Direito Comparado, analisando as semelhanças e formas do Instituto em estudo nos diversos ordenamentos jurídicos do mundo, aferindo assim as semelhanças e origens

comuns.

Quanto a ação popular, devido a sua origem na antiga Roma, tem larga aplicação em diversos países. Sendo que cada qual, com suas particularidades, prevêem em seus ordenamentos jurídicos

formas de ação popular.

A Constituição Portuguesa de 1976 regula em seu art. 52 a

ação popular, o fazendo nos seguintes termos: “É reconhecido o direito de ação popular, nos casos e termos previstos em Lei.”. Em Espanha, a Constituição Espanhola de 1978, assim prevê o instituto, em seu art. 125: “os cidadãos poderão exercer a ação popular e participar da Administração da Justiça mediante a instituição do Júri, na forma e com respeito aos processos penais que a lei determine, assim como nos Tribunais consuetudinários e

tradicionais

.”[8]

Na Itália, conforme aponta Carlos
Augusto Alcântara Machado[9],
“a ação popular não tem nascedouro na Constituição”.Diferentemente do Brasil, pode ser aplicada tanto na esfera civil como penal. Referindo-se o

citado autor também a utilização do instituto na Alemanha “como forma de defesa dos direitos fundamentais e instrumento de controle da constitucionalidade confiado a qualquer pessoa mediante recurso ao Tribunal

Constitucional.”

Embora os Estados Unidos da América
na se alinhem aos Países do chamado civil law, encontramos em seu
ordenamento institutos semelhantes ao da ação popular. José Arnaldo Vitagliano[10],
aponta a existência da citizien action, instituída, segundo o autor por Lei Federal de 1970. A

qual visa tutelar o meio ambiente.

Em diversos outros ordenamentos jurídicos, de diversos e diferentes países, encontramos institutos análogos ou próximos da ação popular tal qual conhecemos no Brasil. Conforme já dito, com a evolução social e democratização sempre se buscou criar mecanismos de fiscalização e vedação do arbítrio estatal. Fenômeno universal, não ocorrido

somente no Brasil, mas em todo o mundo.

08 – Conclusões

Sempre foi preocupação da sociedade a limitação e fiscalização dos Poderes Estatais. O abuso cometido pelos governantes ao longo de séculos sempre lesou o direito dos cidadãos, os quais na maioria das vezes eram impedidos de fazer valer seus direitos perante o ente

estatal.

A ação popular, embora de origem remota, somente veio a ter aplicação efetiva e dinâmica modernamente. No Brasil, diferentemente de alguns outros ordenamentos jurídicos, a ação popular sempre teve status constitucional. Sendo que a vigente Constituição de 1988, a elevou a categoria

de direito e garantia fundamental do cidadão.

Muitos argumentam, que com o surgimento da Lei de Ação Civil Pública, se esvaziaria a utilização da Ação Popular. Ledo engano, posto que embora semelhantes em seus objetivos, se diferem muito quanto a legitimação. Daí podermos afirmar que a ação popular continua e continuará sendo o legítimo instrumento posto a disposição do cidadão para coibir as ilegalidades e abusos lesivos ao patrimônio público, á moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e

cultural.

Em tempos onde administradores inescrupulosos e afeitos a irregularidades ainda insistem em prosperar pelos diversos cantos do País, tem fundamental importância o instituto, remédio constitucional colocado a disposição do cidadão para lutar contra tal estado de

coisas.

Bibliografia

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Notas:

[1] PIETRO,
Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 14a Ed.
Atlas. São Paulo – SP . 2002. p. 655

[2] BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição
Federal Anotada. 3a Ed. Saraiva – São Paulo – SP . p. 335

[3]
VITAGLIANO. José Arnaldo. Ação Popular Características e Direito Comparado. Jus
Navigandi. . Disponível em www.jusnavigandi.com.br.
Acesso em 31 out. 2002

[5] MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Ação Popular
Constitucional. Academus. Disponível em www.academus.com.br.
Acesso em 05 Nov. 2002.

[6] MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. 7a Ed. Atlas. São Paulo – SP – 2000. p. 182

[8] –
VITAGLIANO, José Arnandol.. Ação Popular
características e Direito Comparado. JUS NAVIGANDI. Disponível em www.jusnavigandi.com.br.
Acesso em 31. out. 2002.

Informações Sobre o Autor

Advogado militante no Estado de Minas Gerais, Pós-graduado em Direito Processual Civil pelo CAD/UGF
Santo Antônio do Amparo(MG)