A lex mercatoria como fonte do direito do comércio internacional e a sua aplicação no Brasil

Brasília a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 171 Sumário Introdução. 1. Evolução histórica da lex mer- catoria. 2. A nova lex mercatoria. 3. Lex mercatoria e soberania estatal. Conclusão. Introdução Desde o tempo em que os homens rom- peram os limites impostos pelos oceanos e se lançaram aos mares com a finalidade de desbravar o desconhecido em busca de novos mercados, o comércio internacional vem-se desenvolvendo de forma cada vez mais intensa, encurtando as barreiras que separam os homens, quaisquer que sejam as suas naturezas (culturais, geográficas, etc). Com dinâmica visivelmente diferente da que caracteriza a atuação do Estado, o comércio internacional sempre se mante- ve à frente deste em matéria de mutação, atualização e adaptação, especialmente no que se refere ao processo evolutivo social. O vínculo circular que se estabelece entre comércio e comunicação apresenta-se como um dos maiores responsáveis pelos avan- ços obtidos pela raça humana, desde sua primeira experiência social.1 Quanto mais desenvolvido o comércio, mais propícia se torna a comunicação. Quanto mais se desenvolve a comunica- ção, mais propício se torna o comércio. E 1 Sobre o assunto, conferir: Vidigal (2008). Erick Vidigal é Doutorando e Mestre em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP. Professor do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Erick Vidigal A Lex mercatoria como fonte do direito do comércio internacional e a sua aplicação no Brasil Revista de Informação Legislativa172 em razão desse movimento interminável a humanidade experimentou avanços que possibilitaram o romper das barreiras ter- restres, marítimas e aeroespaciais, incluin- do a transmissão de dados, fotos, vídeos e informações outras, em tempo real, para qualquer lugar do globo terrestre. Não por menos que se afirma ter o comércio sempre influenciado na própria organização do Estado, que, em muitas situações, se viu forçado a inserir em seu or- denamento jurídico práticas já consagradas no plano fático das relações econômicas, a exemplo das relações envolvendo cambiais, bancos, bolsas de valores, mercado de capi- tais, sociedades anônimas, pessoas jurídicas autônomas, etc. Tais práticas comerciais, consagradas pela comunidade mercantil internacional, constituem o fenômeno chamado lex mercatoria, verdadeiro direito dos comerciantes ou de profissionais, des- vinculado das normas estatais. Pretende, pois, a presente pesquisa lan- çar atenção sobre tal fenômeno, desbravan- do seu processo de evolução histórica com a finalidade de compreender melhor o seu papel no mundo contemporâneo. A fim de atingir o objetivo proposto, a pesquisa está dividida em três partes, cada qual com finalidade específica. O primeiro capítulo dedicar-se-á à busca dos antecedentes históricos da lex mercatoria tradicional, bem como ao conhecimento de seu processo de expansão na Europa medieval, que culminou com sua absorção e desintegração pelo poder estatal. O segundo capítulo, por sua vez, estará voltado para o fenômeno denominado nova lex mercatoria. Nele serão abordadas algu- mas importantes definições e conceitos do mencionado fenômeno, a fim de expor os debates existentes acerca de sua aplicação nos tempos atuais. Será analisado, ainda, o conteúdo da nova lex mercatoria, ocasião em que se pretende indicar suas fontes normativas. Por fim, o terceiro e último capítulo enfrentará a questão relativa ao confronto entre a lex mercatoria e a soberania estatal, guardando tanto uma visão genérica sobre a autonomia do fenômeno, quanto um olhar prático sobre a aplicação da nova lex mer- catoria no ordenamento jurídico brasileiro. 1. Evolução histórica da lex mercatoria 1.1. Antecedentes históricos Estabelecer com precisão o momento histórico em que se manifestou pela primei- ra vez o fenômeno da lex mercatoria não é tarefa fácil sem que se indique previamente, como referência, seu modelo atual. Isso porque, muito antes do período medieval, quando os usos e costumes mercantis impe- rativos surgiram como resposta aos direitos feudais ilimitados e incompatíveis com a prática do comércio internacional, o mundo já havia experimentado outros modelos de direito dos mercadores. É o caso, por exemplo, da Lex Rodhia de Jactu [elaborada pelos fenícios], da nauticum foenus [criação romana], das leis de Wisby [que regulavam, em 1350, o comércio no mar Báltico], e do consulado do Mar [coletânea de costumes do comércio marítimo reunida pela Corte Consular de Barcelona, no século XV] (MA- GALHÃES; TAVOLARO, 2004, p. 59). “O lugar exato e tempo da origem da lex mercatoria são incertos. Mui- tos escritores têm declarado que ela teve início na Itália na parte central, em plena Idade Média. Algumas in- vestigações ditam que ela surgiu no tempo em que os árabes dominaram o mediterrâneo. Mas, mesmo assim, eles contribuíram com pouco, pois, utilizavam práticas usadas pelos ro- manos, gregos e fenícios, que outrora tinham monopolizado o comércio pelo mar” (PEREIRA, 2002, p. 286). Em seu formato medieval, contudo, a lex mercatoria apresentava características por demais semelhantes às do fenômeno atual denominado nova lex mercatoria, e sua origem está associada à expansão do comércio marítimo internacional. Brasília a. 47 n. 186 abr./jun. 2010 173 De fato, como bem observado por Irineu Strenger (1996, p. 55), o comércio interna- cional, do ponto de vista histórico, está intimamente ligado com o direito marítimo e com as atividades do mar. Registra o ci- tado autor terem os fenícios se destacado como civilização eminentemente comercial, atribuindo-lhes um dos grandes momentos do direito marítimo, que foi a Lex Rhodia de Jactu, e a preocupação, ainda na alta anti- guidade, com disposições relacionadas ao comércio e aos contratos internacionais. Nesse contexto deve ser registrada, ainda, como fonte histórica relevante, a participação da Grécia e da Roma Antiga na realização de expedições marítimas em toda a região circunvizinha do Mediterrâ- neo (STRENGER, 1996, p. 55). É digna de admiração a evolução econô- mica experimentada pela civilização hele- nística, somente comparável, em magnitu- de, às revoluções comerciais e industriais da Era Moderna (Idem, p. 56). Strenger aponta algumas causas impor- tantes desse processo evolutivo, a saber: a) incremento da comunicação a partir das conquistas alexandrinas, que estabeleceu vasta área de comércio que ia da Índia ao Nilo; b) ascenção dos preços em razão da entrada em circulação de enorme tesouro persa de ouro e prata, que ampliou os inves- timentos e as especulações; e c) o estímulo governamental ao comércio e à indústria, com a finalidade de ampliar as rendas do Estado. Pode-se agregar a tais causas, ainda, a descoberta de novas rotas para terras distantes pelos egipícios, que possibilitou que o porto de Alexandria viesse a ter espe- ciarias da Arábia, cobre do Chipre, ouro da Abissínia e da Índia, estanho da Bretanha, elefantes e marfim da Núbia, prata do norte do Egeu e da Espanha, finos tapetes da Ásia Menor e até seda da China (Ibidem). Esse desenvolvimento econômico, que atingiu seu ápice com a adoção de uma eco- nomia monetária internacional baseada em moeda de ouro e prata, e com o desenvol- vimento dos bancos governamentais como instituições de crédito, encontrou seu limite a partir das invasões bárbaras, prolongando- se a sua decadência até a Idade Média. “A Idade Média, com a queda do Império romano, assinala o período de formação do direito comercial. O comércio e a indústria, sob o in- fluxo das idéias do Cristianismo, travaram, por bem de sua liberdade e desenvolvimento, luta renhida contra as velhas instituições políticas e con- tra a inflexibilidade,